Chapitre 7: Les sûretés immobilières

Section 1: L’hypothèque

1§. Les contours de l’hypothèque

L’hypothèque est une forme de garantie immobilière qui s’établit sans que le débiteur perde la possession du bien concerné. La distinction principale entre l’hypothèque et le gage immobilier réside dans l’absence de dépossession dans le premier cas. En tant que sûreté réelle, l’hypothèque, tout comme la plupart des garanties de ce type, constitue un droit réel généralement considéré comme accessoire.

L’Hypothèque selon le CDR

Article 157 : L’hypothèque est un droit réel immobilier sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Elle est de sa nature indivisible et subsiste en entier sur les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elles les suivent dans quelques mains qu’ils passent. L’hypothèque est un droit accessoire sans dépossession.

Le titulaire de l’immeuble n’est pas dépossédé de son bien et il conserve son utilisation durant l’hypothèque.

C’est un avantage pour le débiteur de conserver l’utilisation de l’immeuble hypothéqué, il est gardien de l’immeuble et assure son administration sans le soustraire de la circulation des richesses. §L’hypothèque est un droit sûr dans la mesure où le créancier bénéficie d’une garantie inscrite au registre foncier, et le tiers acquéreur va éteindre l’hypothèque par la purge de l’immeuble, en obtenant la main levée.

A. La circulation de la créance

De même, le propriétaire d’un bien ne peut établir une hypothèque que s’il existe une créance associée. En conséquence, l’extinction de l’hypothèque se produit par le paiement intégral de la dette.
De plus, lorsqu’une créance est cédée, cela entraîne également la transmission de l’hypothèque.
En enregistrant une hypothèque immobilière sur le titre foncier auprès de la conservation foncière, le créancier de la dette correspondante assure une garantie certaine quant au paiement par son débiteur.

B. Le support de l’hypothèque

Selon l’article 158 : Sont seuls susceptibles d’hypothèques :

1° les fonds de terre bâtis qui sont dans le commerce et avec eux leurs accessoires réputés immeubles ;
2° l’usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée ;
3° l’emphytéose pendant le temps de sa durée ;
4° la superficie établie sur les mêmes biens.

Ces notions ont été étudiées dans les attributs de la propriété foncière.

2§. Les types d’hypothèque

Article 162 : L’hypothèque est forcée ou conventionnelle

A. L’hypothèque forcée

Quels sont les cas qui peuvent constitués une hypothèque forcée ?

Article 163 : L’hypothèques forcée est celle qui est conférée par une décision de justice, sans le consentement du débiteur, et seulement dans les cas déterminés ci-après :

1° Aux mineures et aux interdits sur les biens de leurs tuteurs et à la caution de ce dernier ;
2° A la femme sur les immeubles de son mari pour sa dot, ses droits matrimoniaux, l’indemnité des obligations du mari dont elle est tenue et le remploi du prix de ses biens aliénés ;
3° Au vendeur, à l’échangiste et aux copartageants sur l’immeuble vendu, échangé ou partagé quand il n’a pas été réservé d’hypothèque conventionnelle pour le paiement du prix de la soulte d’échange ou de partage ;
4° Aux créanciers et légataires d’une succession sur les immeubles de la succession en vue de garantir la séparation du patrimoine du défunt d’avec le patrimoine de l’héritier.

D’autres créances peuvent faire l’objet d’hypothèque forcée:

1° Les créances publiques définies par l’article 2 de la loi 15-97 formant le code de recouvrement des créances publiques.
2° La créance du syndicat des copropriétaires pour le paiement des charges communes.
3° Les créances qui résultent d’un jugement.

Le cas particulier des créances publiques

Sont considérées comme créances publiques au regard de l’article 2 de la loi 15-97:

• les impôts directs et taxes assimilées de l’Etat ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée, désignés dans la suite de la présente loi impôts et taxes.
• les droits et taxes de douane.
• les droits d’enregistrement et de timbre et taxes assimilées.
• les produits et revenus domaniaux.
• le produit des exploitations et des participations financières de l’Etat.
• les amendes et condamnations pécuniaires.
• les impôts et taxes des collectivités locales et de leurs groupements.
• et toutes autres créances de l’Etat, des collectivités locales et de leurs groupements et des établissements publics dont la perception est confiée aux comptables chargés du recouvrement, à l’exclusion toutefois des créances de nature commerciale.

Dès lors que la créance est égale ou supérieure à 20 000 dhs, le Trésor a la possibilité d’inscrire une hypothèque, elle prend rang à la date de son inscription à la conservation de la propriété foncière, elle ne peut être inscrite qu’à partir de la date à laquelle le redevable a encouru une majoration pour défaut de paiement au regard de l’article 113.

L’hypothèque n’existe que par son inscription vis-à-vis des tiers selon l’article 66, “tout droit réel relatif à un immeuble immatriculé n’existe, à l’égard des tiers, que par le fait et du jour de son inscription sur le titre foncier par le conservateur de la propriété foncière”.

Le cas particulier du privilège du syndic

Loi n° 18-00 relative au statut de la copropriété des immeubles bâtis promulguée par le dahir n° 1-02-298 du 25 rejeb 1423 (3 Octobre 2002) (B O du 7 novembre 2002).

Selon l’article 40 de cette loi, les créances du syndicat à l’égard de l’un de ses membres bénéficient de l’hypothèque forcée prévue à l’article 163 du CDR. Ce privilège permet au syndic de garantir sa créance lorsqu’un copropriétaire ne paie pas les charges de l’immeuble.

L’hypothèque est levée et radiée par ordonnance du président du tribunal s’il constate que le copropriétaire débiteur s’est acquitté de sa dette et l’a déposée à la caisse du tribunal compétent en faveur du créancier hypothécaire. Celui qui a constitué l’hypothèque peut la lever.

L’hypothèque s’étend aux meubles de l’appartement: l’article 41 de la loi évoquée: Les créances du syndicat bénéficient d’un privilège sur les meubles se trouvant dans l’appartement ou le local et sur la valeur locative conformément aux dispositions de l’article 1250 du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et contrats.

B. L’hypothèque conventionnelle

Article 173 du CDR: L’hypothèque conventionnelle peut être consentie au gré des parties, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées.
La mise en place d’une hypothèque conventionnelle est soumise à des conditions de validité et à une exigence d’opposabilité.

3§. Les exigences quant à la constitution d’une hypothèque

Quelles sont donc ces conditions de validité ?

Le constituant, généralement le débiteur, est la personne qui établit l’hypothèque.

À peine de nullité, le constituant, qu’il soit ou non le débiteur, doit être le propriétaire du bien assujetti. Le droit de propriété du constituant est évalué à la date de la conclusion de la sûreté. De plus, le constituant doit avoir la capacité de céder son bien immobilier, cette condition s’expliquant par le fait que l’hypothèque peut éventuellement conduire à la vente future de l’immeuble par le biais d’une saisie immobilière.

La créance garantie

En tant que sûreté, l’hypothèque suppose une créance à garantir. Celle-ci doit être valable.

L’hypothèque s ’étend de plein droit, donc même dans le silence de la convention, aux intérêts et aux autres accessoires de la créance.

Article 179 du CDR : L’hypothèque conventionnelle n’est valable et ne peut en conséquence être inscrite qu’autant que la somme pour laquelle elle est consentie est déterminée dans l’acte. Si la créance résultant de l’obligation est conditionnelle, la condition sera mentionnée dans l’inscription.

L’hypothèque peut garantir une ou plusieurs créances, présentes ou même futures si elles sont déterminables.

L’assiette de l’hypothèque

Le bien grevé doit être dans le commerce juridique.

Article 177 du CDR: Tout acte d’hypothèque doit spécifier, nécessairement le nom, le numéro du titre foncier, la. situation des immeubles spécialement affectés. Les biens à venir ne peuvent être hypothéqués.

Article 158 du CDR : Sont seuls susceptibles d’hypothèques : 1° les fonds de terre bâtis qui sont dans le commerce et avec eux leurs accessoires réputés immeubles ; 2° l’usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée ; 3° l’emphytéose pendant le temps de sa durée ; 4° la superficie établie sur les mêmes biens.

Article 159 du CDR: L’hypothèque acquise s’étend aux améliorations survenues à hypothéqué

Une hypothèque ne peut être accordée que sur un bien immobilier ou sur certains droits réels tels que l’usufruit ou le droit de superficie. Cependant, la sûreté est assujettie aux limitations, notamment temporelles, qui affectent le droit concerné.

Ainsi, le droit du créancier hypothécaire prend fin simultanément avec la cessation de l’usufruit ou du bail emphytéotique.

En revanche, l’hypothèque établie sur la nue-propriété s’étend à la pleine propriété du bien à la fin de l’usufruit, par exemple en cas de décès de l’usufruitier.
Le droit d’usage et d’habitation, en raison de son caractère indisponible, ainsi qu’une servitude, indépendamment du fonds dominant, ne peuvent faire l’objet d’une hypothèque.

L’impérativité de l’acte notarié

L’hypothèque est un contrat solennel : l’acte constitutif d’hypothèque doit obligatoirement revêtir la forme d’un acte notarié.

Article 173 du CDR : L’hypothèque conventionnelle peut être consentie au gré des parties, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées.

Article 174 du CDR : La transmission et la mainlevée de l’hypothèque ont lieu dans les mêmes formes, sauf cependant dans le cas de cession de l’hypothèque fondée de la femme mariée ou de la renonciation par elle à cette même hypothèque, les dites cession et renonciation ne pouvant avoir lieu autrement que par acte authentique.

Cet acte notarié doit, à peine de nullité, mentionner le montant de la créance garantie par l’hypothèque ou procéder à une évaluation si la sûreté porte sur des droits éventuels ou conditionnels.

La sûreté consentie à l’étranger : la possibilité de constituer une hypothèque à l’étranger sur des biens immeubles situés au Maroc.

Article 181 du CDR : Les contrats passés en pays étrangers peuvent contenir stipulation valable d’hypothèque sur des immeubles immatriculés situés au Maroc, à la condition d’être conformes aux dispositions des Dahirs sur le régime foncier de l’immatriculation, ainsi que du présent Dahir.

4§. La condition d’opposabilité de l’hypothèque : l’inscription

L’inscription a pour objectif de garantir la publicité de l’hypothèque, rendant ainsi la sûreté opposable aux tiers.

En l’absence de cette publicité, l’hypothèque demeure valide entre les parties, mais elle n’est pas opposable aux tiers, qu’ils soient de bonne ou de mauvaise foi.

L’intérêt fondamental de l’hypothèque réside dans la conférence d’un droit préférentiel au créancier, lui assurant une priorité sur les autres créanciers. Par conséquent, une hypothèque non publiée, et donc inopposable, perd son utilité, car elle ne confère pas au créancier cette préférence essentielle.

L’assisse légale

Article 161 : Toute hypothèque régulièrement mentionnée aux titres fonciers conserve son rang et sa validité, sans formalité nouvelle, jusqu’à la mention régulière, aux mêmes titres, de l’acte libératoire.

5§. Les effets de l’hypothèque

L’hypothèque n’entraîne pas la dépossession du débiteur, qui conserve ses droits de propriétaire, y compris le droit d’utilisation (usus), de perception des fruits et revenus (fructus), et de disposition, notamment la possibilité de vendre (abusus) le bien immobilier.

En cas de non-paiement à l’échéance de la créance garantie par l’hypothèque, le créancier a la possibilité de réaliser sa sûreté, disposant de deux options. Il peut opter pour la vente forcée du bien grevé en utilisant la procédure de saisie immobilière.

Droit de préférence et droit de suite

Article 197 code des droits réels: Le creancier hypothecaire sera paye sur le prix de l’immeuble dans l’ordre de son rang d’inscription, par preference aux autres creanciers de rang inferieur et avant les creanciers chirographaires.

Article 199 : Le creancier hypothecaire peut, a l’echeance de la dette, poursuivre l’immeuble hypotheque en quelque main qu’il se trouve pour le recouvrement de sa dette.

Article 200 : Est repute tiers detenteur toute personne qui, sans etre tenue personnellement de la dette garantie, acquiert par inscription de son titre, la propriete de l’immeuble hypotheque.

L’action est plus aisée pour un créancier hypothécaire par rapport à un créancier chirographaire, car il bénéficie déjà d’un titre exécutoire. En effet, l’acte notarié constatant l’hypothèque est pourvu de la formule exécutoire.

Ainsi, les frais et le temps investis lors de la mise en place de l’hypothèque, en raison de l’obligation d’impliquer un notaire, sont largement compensés lors de la réalisation de la sûreté. La vente de l’immeuble peut se dérouler de manière amiable avec une autorisation judiciaire ou par le biais d’enchères publiques.

6§. L’extinction et la prescription de l’hypothèque

L’extinction de l’hypothèque

L’hypothèque prend fin de manière accessoire lorsque la créance principale qu’elle garantit est éteinte. Il est impératif que l’extinction de l’obligation principale soit complète. En effet, si cette extinction n’est que partielle, l’hypothèque persiste en raison de son caractère indivisible.

En cas d’extinction de l’hypothèque par voie principale, la créance à laquelle elle est liée subsiste. Cette extinction peut résulter de la renonciation du créancier, de la purge ou de la prescription.
La renonciation, acte unilatéral irrévocable, n’est soumise à aucune condition formelle particulière. Elle peut découler d’un acte sous signature privée ou même être tacite, pourvu qu’elle découle de faits dépourvus de toute ambiguïté.

La prescription de l’hypothèque

L’hypothèque peut également être affectée par la prescription, se manifestant à travers deux scénarios distincts

1. Lorsque le débiteur demeure propriétaire de l’immeuble, la prescription de la créance garantie intervient, entraînant l’extinction de l’hypothèque.
2. Dans le cas où l’immeuble passe aux mains d’un tiers détenteur, la situation est régulée par la prescription acquisitive de propriété selon le texte en vigueur.

Section 2: L’antichrèse

1§. Les caractéristiques de l’antichrèse

Article 145 du CDR définit l’antichrèse comme « un droit réel établi sur un immeuble affecte par le débiteur ou sa caution réelle au créancier en garantie d’une créance ».
Elle confère au créancier la possession et le droit de rétention du bien nanti jusqu’a l’acquittement de sa créance.
L’antichrèse est régie par les mêmes dispositions que l’hypothèque lorsqu’il s’agit d’un bien immatricule.

Article 147 du CDR: L’antichrèse ne s’établit que par écrit. Elle n’est valable que pour une durée déterminée.
Le contrat doit ( sous peine de nullité ) constater la possession du bien en gage s’il n’est pas immatriculé.

En tant que contrat, la validité du gage immobilier ou antichrèse dépend de la réunion des conditions établies par le droit commun des contrats.

Par conséquent, pour être considéré comme valide, le contrat constitutif doit satisfaire aux exigences stipulées à l’article 2 du Code civil (consentement, capacité, objet et cause). La plupart de ces conditions ne présentent aucune particularité particulière dans le contexte du gage immobilier.

Le gage immobilier ou l’antichrèse est un contrat accessoire qui requiert l’existence d’une ou plusieurs créances valables.

La créance garantie peut être actuelle ou future, à condition que, dans ce dernier cas, elle soit déterminable. Il est important de noter que le gage immobilier, par nature, concerne un immeuble.

2§. Les effets de l’antichrèse

C’est un gage avec dépossession, ce qui veut dire que détenteur-créancier a un droit de rétention sur le bien immobilier.
Au-delà, le créancier a la possibilité de vendre aux enchères le bien nanti pour se faire payer en priorité.
Ces pleins pouvoirs ne doivent pas priver le propriétaire des fruits de son bien. Ainsi, le créancier doit remettre au débiteur propriétaire tous les revenus générés par son bien.
La rétention du bien n’emporte pas la rétention des revenus qu’il génère. Néanmoins, le créancier peut procéder à une retenue, mais il devra l’imputer ces sommes du capital de la dette.
Le créancier nanti prend en charge les frais de l’immeuble en raison de sa rétention. Comme, le propriétaire débiteur n’a pas accès et la jouissance du bien, cette responsabilité incombe au créancier nanti.

Article 155 du CDR: Le créancier dispose du droit de rétention du bien nanti et du droit de le vendre aux enchères conformément aux dispositions légales pour se faire payer du prix par préférence aux autres créanciers. Il dispose également du droit de suite en quelque main qu’il passe.

Article 156 du CDR: Les fruits du bien gage reviennent au propriétaire. Le créancier doit les récolter et les remettre au débiteur ou les conserver pour en imputer le prix sur le capital de la dette.

Article 157 du CDR: Le créancier est tenu, s’il n’en est autrement convenu, de payer les contributions et charges annuelles de l’immeuble qu’il tient en antichrèse.
Il doit également, sous peine de dommages et intérêts, pourvoir à l’entretien et aux réparations utiles et nécessaires de l’immeuble, sauf a prélever sur les fruits toutes les dépenses relatives a ces divers objets.

Article 158 du CDR: Le creancier ne devient pas proprietaire de l’immeuble, par le seul defaut de paiement au terme convenu ; toute clause contraire est nulle ; en ce cas, il peut poursuivre l’expropriation de son debiteur par les voies legales.
Article 159 du CDR: Le creancier est responsable de la perte ou la deterioration de l’immeuble du fait de sa negligence.

Article 160 du CDR : Le constituant doit payer au creancier les depenses necessaires que celui-ci a faites pour l’immeuble nanti.

La propriété de l’immeuble est transférée au créancier, qui assume l’obligation de le conserver et de l’entretenir. En conséquence, le créancier est tenu de gérer l’immeuble grevé et d’effectuer les réparations nécessaires ou appropriées.

Tout manquement à ces obligations ou abus de jouissance expose le créancier au risque de perdre sa sûreté, par le biais d’une restitution forcée de l’immeuble. Le constituant a également la possibilité d’engager la responsabilité du créancier pour réclamer des dommages-intérêts.

Le créancier est tenu de percevoir les revenus de l’immeuble grevé et de les imputer d’abord sur les intérêts, puis sur le capital. Il a également la possibilité d’utiliser les fruits pour la préservation de l’immeuble. Une conséquence majeure de cette imputation légale des fruits est que l’exploitation de l’immeuble n’est pas simplement un droit, mais aussi une obligation, car les revenus de l’immeuble sont destinés à la conservation de celui-ci et à l’amortissement de la dette du constituant.

Cependant, cette imputation des fruits suppose que le créancier exploite effectivement le bien grevé. De plus, le créancier est tenu de rendre des comptes au constituant concernant la perception des fruits et l’utilisation qui en a été faite.

3§. Les prérogatives du créancier et du constituant

Le gage immobilier octroie au créancier les droits d’usus et de fructus. Ainsi, contrairement au créancier disposant d’un gage mobilier, il a le droit de jouir de l’immeuble, à condition de ne pas altérer son mode d’exploitation. Le créancier peut utiliser l’immeuble à des fins personnelles ou le mettre en location.

Le choix de louer l’immeuble relève de la décision du créancier, sans nécessité de demander le consentement du constituant. Cependant, l’opposabilité du bail conclu par le créancier est restreinte, de manière similaire à celle d’un bail consenti par l’usufruitier.

Le créancier détenteur d’un gage immobilier bénéficie d’un droit de suite, le protégeant contre la vente de l’immeuble par le constituant après la publication de la sûreté.

Article 149 du CDR: Pour être valable, le contrat d’antichrèse doit indiquer ce qui suit :
– L’identité des parties au contrat ;
– La désignation du bien en gage a travers la désignation de sa situation, sa superficie et ses éléments constitutifs et ses limites ou le numéro de son immatriculation foncière si besoin est ;
– La désignation du montant de la créance garantie par le gage ainsi que le délai convenu pour le paiement.

Le débiteur doit être propriétaire, en pleine propriété.

Article 150 du CDR : Le constituant du nantissement doit être propriétaire du bien en gage et avoir la capacite d’en disposer.
Article 151 du CDR : Le constituant peut être le débiteur lui-même ou un tiers garant qui présente le nantissement dans l’intérêt du débiteur.

Le constituant est généralement le débiteur tenu par la dette principale. Néanmoins, comme toute sûreté réelle conventionnelle, le gage immobilier peut être consenti par un tiers, qui consent alors une sûreté réelle pour autrui. Quel qu’il soit, le constituant doit être propriétaire du bien grevé.

Il doit en outre avoir la capacité d’aliéner ses immeubles.
Le gage immobilier ou l’antichrèse est un contrat accessoire qui requiert l’existence d’une ou plusieurs créances valables.
La créance garantie peut être actuelle ou future, à condition que, dans ce dernier cas, elle soit déterminable. Il est important de noter que le gage immobilier, par nature, concerne un immeuble.

4§. Les effets de l’antichrèse

Le créancier dispose d’un droit de rétention du bien nanti, et la possibilité en cas de défaillance du constituant de vendre le bien. Mais, le créancier ne peut prendre fruits provenant du bien nanti, il a l’obligation de lui remettre. Le créancier est le gardien de la chose nanti, cependant, il est en mesure de garder les revenus du bien nanti mais il devra les décompter de la dette.

Article 155 du CDR: Le créancier dispose du droit de rétention du bien nanti et du droit de le vendre aux enchères conformément aux dispositions légales pour se faire payer du prix par préférence aux autres créanciers. Il dispose également du droit de suite en quelque main qu’il passe.

Article 156 du CDR: Les fruits du bien gage reviennent au propriétaire. Le créancier doit les récolter et les remettre au débiteur ou les conserver pour en imputer le prix sur le capital de la dette.

Article 157 du CDR : Le créancier est tenu, s’il n’en est autrement convenu, de payer les contributions et charges annuelles de l’immeuble qu’il tient en antichrèse.
Il doit également, sous peine de dommages et intérêts, pourvoir à l’entretien et aux réparations utiles et nécessaires de l’immeuble, sauf a prélever sur les fruits toutes les dépenses relatives à ces divers objets.

5§. L’extinction de l’antichrèse

L’antichrèse est liée à la créance, la disparition de la créance entraîne la disparition de la sûreté. La prescription ou la nullité de la créance emporte simultanément la fin de l’antichrèse.

Article 161 du CDR : L’antichrèse est inséparable de la créance qu’il garantit ; il dépend de cette créance quant à sa validité et a son extinction.
L’antichrèse s’éteint avec l’extinction totale de la créance garantie.

Article 162 du CDR : Nonobstant la créance garantie, l’antichrèse s’éteint dans les cas ci-après :
-La renonciation expresse du créancier,
-La perte totale de l’immeuble garanti,
-La confusion.

La vente du bien nanti entraîne la disparition de l’antichrèse, qui n’a plus vocation à exister, puisque le créancier a été désintéressé.

Article 163 du CDR: La créance s’éteint par la vente forcée du bien par adjudication conformément aux dispositions légales.
Article 164 du CDR : Le débiteur est tenu de payer la créance garantie et ses suites avant l’échéance de paiement.